Ahsen Okyar Söylenmek yerine söylemek lazım…

Şirkete Yeni Giren Ortağın Geçmiş Dönemle İlgili Düzeltici Beyanname Vermesi ve Borçtan Sorumluluk – Mehmet Mollaismailoğlu

Paylaşımda bulunan AYGÜL MUDURLU Üstada teşekkürlerimle..

I- GİRİŞ

Uygulamada limited şirketlerde şirketin ileride doğabilecek SSK veya amme borcu dolayısıyla şirkete yeni giren ortaklar açısından önemli bir sorun gündeme gelebilmektedir. Özellikle şirketi yeni devralmış yeni ortakların şirketle ilgili geçmiş dönemler için ek beyan veya pişmanlıkla beyan yoluyla şirkete yeni borç tahakkuk ettirmeleri halinde durum ne olacaktır? Özellikle, yeni ortakları açısından kendi dönemleri ile ilgili böyle bir beyan da bulunulması halinde önemli bir sorun bulunmamaktadır. Ancak eski ortakların dönemini ilgilendirir pişmanlıkla beyan yapan yeni ortaklar bu beyanla ilgili sorumlulukları nedir? Uygulamada bu tür sorunlarla sık sık karşılaşmaktayız. Geçmiş dönemlerde şirketten ayrılan eski ortaklar yönünden şirkete yeni katılan ortaklar hisse devrini aldıktan 2 yıl sonra geçmişle ilgili matrah artırımı yapmışlardır. Bu gibi durumlarda eski ortakları açısından ve eski kanuni temsilci yönünden herhangi bir sorumluluk bulunmadığı, yeni ortakların sorumlu olacakları yönünde gelir idaresinin muktezaları bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, limited şirketlerin ortaklarının şirketin vergi borcu dolayısıyla sorumlulukları 6183 sayılı Kanun’un 35. maddesinde düzenlenmiştir. Öte yandan yine aynı Kanun’un mük. 35. maddesinde de kanuni temsilcileri yani limited şirket müdürlerinin sorumlulukları belirlenmiş bulunmaktadır.

Diğer taraftan, yürürlüğe giren 4811 sayılı Vergi Barışı Hakkındaki Yasa’nın ilgili hükümlerine göre, matrah artırımında bulunan mükelleflerle ilgili olarak Maliye Bakanlığı tarafından şirket borçlarıyla ilgili yeni bir açılım getirilmiştir. Buna göre, mükelleflerin 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu’nun matrah artırımından yararlanma talepleri üzerine bu kanunun matrah artırımına ilişkin hükümleri uyarınca kanunda belirtilen dönemlere ilişkin arttırılan matrahlar üzerinden vergi tahakkuk ettirilmekte olup, söz konusu tahakkukların dayanağını hususi bir kanun olan 4811 sayılı kanun oluşturmaktadır.

Bu nedenlerle, 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce limited şirketteki hisselerini devreden veya kanuni temsilcilik sıfatı sona eren şahsıların, matrah artırımına ilişkin hükümler uyarınca artırılan matrahlar üzerinden bu kanuna göre tahakkuk ettirilen vergilerden sorumlu tutulmaları mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle olayda hisse devri yaparak şirkete yeni katılan ortaklar bu şirketle ilgili matrah artırımında bulundukları takdirde bu borçlarla ilgili eski ortaklar sorumlu olmayacaklardır. Zira, yeni ortaklar matrah arttırdıkları için bu borçların ödenmesi ile ilgili sorumluluk yeni ortaklara geçmiş bulunacaktır. [1]

Öte yandan, limited şirketten tahsil olanağı bulunmayan borçlar için önce kanuni temsilci takibi yapılmakta, kanuni temsilci üzerinden herhangi bir tahsilat yapılmaması durumunda daha sonra üçüncü aşama olarak şirket ortaklarına dönülerek şirket borcu bireyselleştirilip, kişiler üzerine gidilebilmektedir. Uygulamada borçla ilgili takibatlar şirket üzerinden gidilmeden kimi zaman kanuni temsilciye kimi zaman ise doğrudan ortaklara ödeme emri yollanabilmektedir. Bu uygulama ise hatalı olup, öncelikle kamu borcu için şirket tüzel kişiliğine takip yapılması zorunludur. [2]

6183 sayılı Kanun’un 35. maddesi hükmü 06.06.2008 tarihinden itibaren 5766 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiş olup, yeni düzenleme eski ortakların aleyhinedir. Esasen bu hüküm Anayasa’nın 38. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan, 6 Haziran 2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5766 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra 35. maddenin yeni şekli aşağıda olduğu gibidir:

“Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.

Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsil en sorumlu tutulurlar.

Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.”

Görüldüğü gibi, bu değişiklikten sonra, anonim şirket ortaklığına göre zaten dezavantajlı olan limited şirket ortaklığının bu durumu daha da elverişsiz hale gelmiştir. Çünkü bu değişiklikle birlikte bir başkasından limited şirket hissesi almak veya satmak, başı sonu bilinmez bir maceraya atılma ile aynı anlama gelecektir. Öte yandan, bu değişiklikle konan “… veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan …” ibaresi ile idareye şirket hakkında icra takibatı tamamlanmadan ortağa gitme imkanı tanınmıştır. Çünkü gene 5766 sayılı Kanun ile 6183 sayılı Kanun’un 3. maddesinde yapılan değişiklikle “… tahsil edilemeyeceği anlaşılan …” ibaresi tanımlanmış[3] olmakla birlikte tanım muğlaklık taşımaktadır.

5766 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile birlikte, maddenin Anayasa’ya aykırı konumu daha da belirgin hale gelmiştir. Madde bu haliyle yukarıda incelediğimiz Anayasa maddelerine tümüyle aykırıdır. Herşeyden önce bu aykırılık, “Çoğun içinde az da vardır” şeklindeki genel hukuk ilkesi gereği mevcuttur. Çünkü, madde yeni haliyle daha elverişsiz, daha bir ortak aleyhinedir.[4]

Konuyla ilgili yeni bir gelişme olmuştur:

6183 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5766 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptali hk.

Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli iptal kararı 15.10.2011 tarih ve 28085 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

II- İPTAL EDİLEN YASA HÜKMÜ NEDİR?

Anayasa Mahkemesince iptal edilen ve yürürlüğü durdurulan 5766 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi aşağıda olduğu gibidir:

“Geçici Madde 1 – Bu Kanunla 6183 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.”

III- 5766 SAYILI KANUNLA 6183 SAYILI KANUN’DA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE İPTALİN ETKİLERİ NELERDİR?

5766 sayılı Kanun’un ilk 7 maddesiyle 6183 sayılı Kanun’un 8. maddesinde değişiklik yapılmıştır.

Kanun’un bir önceki bölümde metnine yer verilen geçici 1. maddesiyle, yapılan değişikliklerin ve eklenen hükümlerin, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı özellikle, 5766 sayılı Kanun’un 3 ve 4. maddeleriyle, 6183 sayılı Kanun’un limitede şirket ortaklarının ve kanuni temsilcilerin sorumluluğunu düzenleyen 35 ve mükerrer 35. maddelerinde yapılan değişiklikler açısından önemlidir.

5766 sayılı Kanun’la bu iki konuda yapılan düzenleme aşağıda özet olarak yer verilmiştir.

A- LİMİTED ŞİRKETLERİN AMME BORÇLARINA İLİŞKİN DÜZENLEME İLE İLGİLİ HÜKMÜ

6183 sayılı Kanun’un 35. maddesinde 5766 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeyle, limited şirketlerde;

1) Ortakların paylarını devretmeleri halinde, devreden ve devir alan ortakların, devir öncesine ilişkin kamu borçlarının ödenmesinden,

2) Vergi borcunun doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olması halinde bu şahısların, vergi borcunun ödenmesinden

sermaye hisseleri oranında müteselsilen sorumlu olmaları öngörülmüştür.

B- LİMİTED ŞİRKETLERDE MÜDÜR VEYA A.Ş.’LERDE KANUNİ TEMSİLCİLERİN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN DÜZENLEMELER NELER GETİRDİ?

6183 sayılı Kanun’un mükerrer 35. maddesinde 5766 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeyle;

1) Kamu borcunun doğduğu ve ödenmesi gerektiği tarihlerde farklı kanuni temsilcilerin veya teşekkülü idare edenlerin olması halinde, vergi borcundan eski ve yeni kanuni temsilcilerin ve idare edenlerin müteselsilen sorumlu olmaları,

2) Kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair Vergi Usul Kanunu’nda yer alan hükümlerin, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı

öngörülmüştür.

IV- SONUÇ

Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonrasında şirket ortakları devir aldıkları paylar ile ilgili veya devrettikleri paylarla ilgili sorumlulukları yeni bir şekil almıştır. Şirketteki paylarını devreden ortak devir sonrası oluşacak borçlardan sorumlu olmaması gerekecektir.

Buna göre, Mahkeme kararı sonrasında, 5766 sayılı Kanun’un Resmi Gazete’de yayımlandığı06.06.2008 tarihinden önceki önemlere ilişkin olarak var olan amme borçları açısından, limited şirket ortaklarının ve kanuni temsilcilerin sorumluluğu,değişiklik öncesi düzenlemelerle sınırlı olacaktır.

MEHMET MOLLAİSMAİLOĞLU
MALİ MÜŞAVİR

KAYNAK :

E-Yaklaşım / Ocak 2014 / Sayı: 253

[1] Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, 05.04.2004 tarih ve 014913 sayılı İzmir Valiliğine hitaben yollanan yazı.</DIV>

[2] Dn. 4. D.’nin, 3.12.2007 tarih ve E. 2006/4679, K. 2007/3922 sayılı Kararı.

[3] “Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi; “Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını,” şeklindedir. Görüldüğü gibi bu hüküm, 405 Nolu Tahsilat Genel Tebliğinin kanunlaşmış halidir.

[4] Bekir BAYKARA, “Teori ve Pratik Yönleriyle Vergi ve Vergi Ceza Hukuku”, Maliye ve Hesap Uzmanları Derneği Yayınları, Ankara, 2008 Aralık, s.571-572