Ahsen Okyar Söylenmek yerine söylemek lazım…

Şirket mi kalmalı yoksa Şahıs İşletmesi mi Olmalı? – Abbas Coşar Yeminli Mali Müşavir

Şirket mi Kalmalı Yoksa Şahıs İşletmesi mi Olmalı? - Abbas Coşar
Yeminli Mali Müşavir

GİRİŞ

Kurumların başarısı en nihayetinde sahip olduğu kültüre bağlıdır. Başarının ölçütü ise karlılık, verimlilik, kalite, yenilik ve yaratıcılık, çalışanların ve müşterilerin memnuniyeti gibi performans göstergelerine göre belirlenir.

İşbu makalemizde son kanuni değişikliklerle beraber Yeni Türk Ticaret Kanuna[1] göre yeni kurulacak bir işletmenin sermaye şirketi olmasıyla, şahıs işletmesi olmasının vergisel boyutunu ve/veya avantajlarını değerlendirmeye çalışacağız.

1.ANONİM ŞİRKET

Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur.(TTK, MD:329)

-A.Ş’lerin kuruluş sermayesi; esas sermaye sisteminde ellibin Türk Lirasından, kayıtlı sermaye sisteminde yüzbin Türk Lirasından aşağı olamaz. Nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödenir.

- Yasaklanmamış  her türlü ekonomik amaç ve konu  için anonim şirket kurulabilir. Ancak Yeni TTK’nın 340. Maddesinde; diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar” ifadesi ile bu duruma bazı istisnaların olabileceğinin önünü açmıştır. Bu düzenlemeye göre örneğin Kurumlar vergisi kanununda herhangi bir istisnadan yararlanma koşulu olarak esas sözleşmede o faaliyetin özellikle yazılı olması koşulunu arayabilecektir. Ancak bu tür düzenlemeler tebliğlerle değil kanunla olması gerekir.

-Belli anonim şirketler Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izni ile kurulur.(Bankalar, Finansal Kiralama, Faktoring, v.s)

-Gerçek ve tüzel kişiler ortak olabilir. Gerçek ve tüzel kişiler yönetim kurulunda olabilir. Anonim şirketler tek kişi ile kurulabilir.

- Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.(TTK, Md:358)

- Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur. Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur; ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına sadece, bu tescil edilmiş kişi toplantılara katılıp oy kullanabilir.(TTK, Md:359)

-Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır.(TTK, Md:370/2) Artık tek kişilik yönetim kurulu mümkün olduğu için  Yönetim kurulu üyeleri tek kişi bile olsa ortaklar dışından seçilebilir buna engel bir hüküm yoktur.[2] Ancak Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması. Yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri arasındadır.

- Anonim şirket ortağı, hissesini ana sözleşmede aksi bir hüküm yoksa hisse devir sözleşmesi ile devredebilir. Noter  huzurunda devir zorunluluğu söz konusu değildir. Hisse devrinin ticaret sicilinde tescil zorunluluğu yoktur. Ortaklar, basılı hisse senedi veya ilmühaber var ise bunları ciro ederek de hisselerini devredebilirler. Anonim şirketler halka açılabilirler. Şirketin nakit ihtiyacını karşılamak için veya yatırım amacıyla ödünç para temini amacıyla tahvil çıkarabilirler. Yönetim kurulu üyesi olmayan şirket ortağının kamu borçlarından sorumluluğu yoktur.[3]

- İç kaynaklardan yapılan artırım hariç, payların nakdî bedelleri tamamen ödenmediği sürece sermaye artırılamaz. Sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olması sermaye artırımını engellemez. (TTK, Md:456) Bilançoda sermayeye eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonların bulunması hâlinde, bu fonlar sermayeye dönüştürülmeden, sermaye taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artırılamaz. Hem bu fonların sermayeye dönüştürülmesi hem de aynı zamanda ve aynı oranda sermayenin taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artırılabilir.

-Pay senetleri, hamiline veya nama yazılı olur. Paylar hamiline yazılı ise yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtır. Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilir. İlmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanır. Pay senetlerinin; şirketin unvanını, sermaye tutarını, kuruluş tarihini, bu tarihteki sermaye tutarını, çıkarılan pay senedinin tertibini, bunun tescili tarihini, senedin türünü ve itibarî değerini, kaç payı içerdiğini belirtmesi ve şirket adına imza etmeye yetkili olanlardan en az ikisi tarafından imza edilmiş olması şarttır. (TTK, Md:484-487)

-Sermaye için faiz ödenemez. Kâr payı ancak net dönem kârından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabilir. Sadece net kârdan ve ancak kanuni yedek akçe için belirli ayrım yapıldıktan sonra pay sahiplerine ödenmiş sermayenin yüzde beşi oranında veya esas sözleşmede öngörülen daha yüksek bir oranda kâr payı dağıtılabilir.

-Yeni TTK’nın 398/1. Maddesinde;” Şirketin ve topluluğun finansal tabloları ile yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunun denetimi; envanterin, muhasebenin ve Türkiye Denetim Standartlarının öngördüğü ölçüde iç denetimin, bu Bölüm hükümleri anlamında 378 inci madde uyarınca verilen raporların ve 397 nci maddenin birinci fıkrası çerçevesinde yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunun denetimidir. Bu denetim, Türkiye Muhasebe Standartlarına, kanuna ve esas sözleşmenin finansal tablolara ilişkin hükümlerine uyulup uyulmadığının incelenmesini de kapsar. Denetleme, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun belirlediği esaslar bağlamında, denetçilik mesleğinin gerekleriyle etiğine uygun bir şekilde ve özenle gerçekleştirilir. Denetleme, şirketin ve topluluğun, malvarlıksal ve finansal durumunun 515 inci madde anlamında dürüst resim ilkesine uygun olarak yansıtılıp yansıtılmadığını, yansıtılmamışsa sebeplerini, dürüstçe belirtecek şekilde yapılır.” Denilmiştir. Ancak Bağımsız Denetimin akıbeti şu aşamada belirsizliğini koruduğu için değerlendirmelerimizde bu kriter ölçüt olarak kullanılmayacaktır.

2.LİMİTED ŞİRKET

Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur. Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. (TTK, Md:573)

- Limited şirket, kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilir.

-Limited şirketin esas sermayesi en az onbin Türk Lirasıdır. Şirket, borç ve yükümlülükleri dolayısıyla sadece malvarlığıyla sorumludur. Esas sermayeye ve ek ödemelere faiz verilemez.

- Kâr payı, sadece net dönem kârından ve bunun için ayrılmış yedek akçelerden dağıtılabilir. Kâr payı dağıtımına ancak, kanun ve şirket sözleşmesi uyarınca ayrılması gereken kanuni yedek akçelerle, şirket sözleşmesinde öngörülmüş yedek akçeler ayrıldığı takdirde karar verilebilir.

- Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir. Şirketin müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine getirecek bir gerçek kişiyi belirler. (TTK, Md:623) Limited Şirket tek bir kişi ile kurulabilir. Dışarıdan müdür atanabilir. Ancak ortaklardan birinin de aynı zamanda yönetim ve temsil hakkının bulunması gerekir.

3. TİCARİ İŞLETME(ŞAHIS İŞLETMESİ)

Türk Ticaret Kanununun 11. Maddesindeki düzenlemeye göre; Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmelerdir.[4] Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.

4.ANONİM ŞİRKET, LİMİTED ŞİRKET VE ŞAHIS İŞLETMESİNİN VERGİ KANUNLARINA GÖRE KARŞILAŞTIRMASI

- 2012 yılında 100.000 TL vergi matrahı olan A.Ş., Ltd. Şti. ve Şahıs İşletmesinin yıllık vergisi aşağıdaki gibi hesaplanacaktır.

A.Ş. Kurumlar Vergisi 100.000 x%20 = 20.000 TL, Ltd. Şti. Kurumlar Vergisi 100.000x%20 = 20.000 TL ve Şahıs İşletmesi Gelir Vergisi 100.000 x artan oranlı tarife = 28.110 TL vergi ödeyecektir. Bu durumda şahıs işletmesinin vergi yükü daha fazla olacaktır.

Ancak A.Ş ve Ltd. Şti. eğer kar dağıtımına karar verdiyse dağıtılan kar tutarı üzerinden ayrıca  % 15 gelir stopaj vergisi ödemesi gerekeceği için 100.000-20.000=80.000x%15=12.000 TL artı vergi yükü oluşacaktır. İlk durumda şahıs işletmesinin vergi yükü fazla olmasına rağmen kar dağıtımı yapılması durumunda sermaye şirketlerinin vergi yükü daha fazla olacaktır.

- Hisse satışında en avantajlı Anonim Şirketlerdir. Gelir Vergisi Kanununun Mükerrer 80. Maddesinde gelir unsurlarında biri olan “Değer artış kazancı” tanımlanmıştır. Aynı maddenin birinci bendine göre ise; ”Tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından sağlanan kazanç ise değer artış kazancı sayılmayarak vergi dışı bırakılmıştır. Anonim Şirket; geçici ilmühaber bastırmış (hisseleri ilmühabere bağlamış) ise şirkete ait hisselerin(ilmühaberin) sahiplerince iki yıldan fazla süre ile elde tutulmuş olması nedeniyle, söz konusu hisselerin(ilmühaberin) elden çıkarılmasından doğacak kazançlar değer artışı kazancı kapsamında vergilendirilmeyecektir. İstanbul Vergi Dairesinin 20.07.2011 tarihli bir muktezasında;”2001 yılında kurulan iki gerçek kişi ortağı bulunan limited şirket statüsüne sahip olan şirketinizi nev'i değişikliği yaparak anonim şirkete dönüştürmek istediğinizi belirterek, nevi değiştirme sonucunda limited şirket ortakları için anonim şirketteki hisse senetlerinin iktisap tarihi olarak hangi tarihin dikkate alınacağı ile gerçek kişilerce anonim şirket hisse senetlerinin elden çıkarılması halinde söz konusu elden çıkarmadan doğacak kazancın vergilendirilmesi hususları ile ilgili görüş talebinde, limited şirket ortağı olan iki ortağınıza verilecek anonim şirkete ait hisse senetlerinin ilk iktisap tarihi olarak söz konusu iki ortağınızın limited şirketinizin sermayesine iştirak ettikleri tarihin dikkate alınması (yani 2001 yılı) gerekmektedir.” Aynı yönde görüş verilmiştir. Bu durumda A.Ş’ne dönüşen Ltd. Şti. hisselerinin sahiplerince iki yıldan fazla süre ile elde tutulmuş olması nedeniyle, sözkonusu hisselerin(ilmühaberin) elden çıkarılmasından doğacak kazançlar değer artışı kazancı kapsamında vergilendirilmeyecektir.[5]

- Kurumlar vergisi kanununun 5/1-e . maddesine göre; Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların % 75'lik kısmı istisnadır. Katma değer vergisi kanununun 17/4-r . maddesine göre; Kurumların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile (5793 sayılı Kanunun 13 üncü maddesiyle değişen ibare. Yürürlük; 06.08.2008) taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık (5793 sayılı Kanunun 13 üncü maddesiyle değişen ibare. Yürürlük; 06.08.2008) taşınmaz ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimleri katma değer vergisinden istisnadır. Örneğin; A.Ş, ltd. şti. ve Şahıs İşletmesi 6 Mayıs 2010 yılında 500.000 TL bedelle arsa almış ve işletmenin aktifine kaydetmiştir. 30 Haziran 2012 yılında ise işletmenin aktifindeki bu arsayı 1.500.000 TL bedelle satmışlardır.(Diğer koşullar veri kabul edilmiştir.) Bu durumda firmaların vergi yükü aşağıdaki gibi olacaktır.

A.Ş. ve Ltd. Şti. için:1.500.000-500.000=1.000.000 x%75= 750.000 TL kurumlar vergisinden istisnadır. 250.000x%20 50.000 TL kurumlar vergisi ödeyecektir. Ancak Katma değer vergisi ödemeyecektir.

Şahıs İşletmesi  için: 1.500.000-500.000=1.000.000xartan oranlı tarife = 343.110 TL gelir vergisi ödeyecektir. Buna ilave olarak 1.500.000x%18= 270.000 TL  katma değer vergisi ödeyecektir.

Yukarıdaki hesaplamada da görüldüğü üzere,  şahıs işletmesinin vergi yükü sermaye şirketlerine göre kat kat fazla olacaktır. Bu durumda sermaye şirketleri çok avantajlıdır.

-Kurumlar vergisi kanunun 12/1. Maddesine göre; Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır. Buna paralel olarak KVK’nın 11. Maddesine göre ise Örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderlerin Kurum kazancının tespitinde indirimlerin yapılması kabul edilmez. Bu düzenleme sadece kurumlar vergisi mükellefleri için geçerlidir. Bu anlamda işletmeden borçlanma aşamasındaki vergisel sınırlar anlamında şahıs işletmelerinin mutlakavantajı tartışmasızdır. Ancak kamu borçları açısından ise tam tersi durum söz konusudur. Şahıs İşletmesinde işletme sahibi tüm malvarlığı ile sorumlu olmasına rağmen sermaye şirketlerinde en nihayetinde şirket mal varlığı ile sorumluluk mevcuttur.

-Ancak KVK’nın 13. Maddesindeki transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesi; Gelir Vergisi mükellefleri için de aynen uygulanmaktadır.(GVK, Md:41/5) Bilindiği gibi Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazançların Kurum kazancının tespitinde indirimlerin yapılması kabul edilmez. Dolayısıyla Transfer Fiyatlandırması yönlü mükelleflerin birbirine üstünlüğü mevcut değildir.

SONUÇ

Mükelleflerin sermaye şirketi mi, yoksa şahıs işletmesi olarak mı yollarına devam etmeleri gerektiği konusunda kesin bir yargıda bulunmak gerçekten zor. Her birinin diğerine göre bazı avantajları mevcut. Aslında her firmanın bir kimliği vardır. Ancak bu kimliğin oturması kurumsallaşması belki üç kuşağın geçmesiyle mümkün olacaktır.

Yine de son söz olarak, Anonim Şirket olmanın bu kurumsal kültürü oluşturmada bir başlangıç olabileceğini söyleyebiliriz.

---

[1] 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 14.01.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 30Haziran 2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanmıştır.

[2] Ekrem Öncü, YMM, Yeni TTK’da Anonim Şirketlerin Avantajları, Gazeteport, muhasebe TR.com, 08.10.2012

[3] Ekrem Öncü, YMM, Yeni TTK’da Anonim Şirketlerin Avantajları, Gazeteport, muhasebe TR.com, 08.10.2012

[4] 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 14.01.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 30Haziran 2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanmıştır. 

[5] Abbas Coşar, “Limited Şirketlerin Nev’i Değişikliği ile Anonim Şirkete Dönüşmesi Sonucu Ortakların Hisselerinin Satışındaki Vergilendirmdede İlk İktisap Tarihi Ne Olacaktır?”, Yaklaşım, Sayı:235, S.395

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale yazılı veya elektronik ortamda kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak göstermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır .)